Con la nota indicata in oggetto codesta Amministrazione chiede, con
particolare riferimento ad un contratto di affidamento del servizio di
raccolta e trasporto rifiuti solidi urbani, se nelle more
dell’individuazione dei bacini territoriali di riferimento, “sia
legittimo per un Ente locale proseguire nella c.d. “proroga tecnica”
all’attuale gestore sino all’aggiudicazione della gara d’ambito o se
l’Ente locale possa medio tempore bandire ed espletare una propria
procedura ad evidenza pubblica”.
Nell’Adunanza del 24 luglio 2013 il Consiglio ha approvato le seguenti determinazioni.
In merito alla questione esposta, si possono fornire alcune indicazioni di carattere generale. Occorre rammentare che, per giurisprudenza consolidata, la proroga è un istituto utilizzabile solo in via eccezionale, in quanto di per sè costituisce una violazione dei principi di cui all'art. 2 del codice dei contratti pubblici ed in particolare, della libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza. Invero, come affermato dalla giurisprudenza, “in tema di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti, ma vige il principio che, salvo espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara” (CDS Sez. V 8/7/2008, n. 3391). Sulla medesima linea, “la stessa logica che presiede al divieto di rinnovo esclude che ad un effetto simile possa legittimamente pervenirsi attraverso la proroga dei rapporti già in essere”. La proroga quindi “è teorizzabile, ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli, limitati ed eccezionali, casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente” (CDS Sez. V 11/5/2009, n. 2882).
Analogamente l’Autorità, con Deliberazione n. 36 del 10/9/2008, si è espressa nel senso che “La proroga rappresenta un rimedio di natura eccezionale finalizzato ad assicurare la prosecuzione del servizio senza soluzione di continuità, nelle more della stipula del nuovo contratto”.
Il sopra esposto orientamento giurisprudenziale è stato invero evidenziato anche dall’Anci nella risposta del 15/01/2013 allegata all’istanza oggetto del presente parere. Infatti l’Anci, pur ritenendo “preferibile” un’ipotesi di proroga dei contratti in corso, richiama proprio i termini della sopra citata sentenza del Consiglio di Stato n. 2882/2009, segnalando altresì, “data la complessità della materia”, la necessità di “opportuni chiarimenti procedurali da parte del legislatore”.
Codesta Amministrazione richiama, inoltre, il Parere n. 71/2013 reso dalla Corte dei Conti – Sezione Regionale di Controllo per la Lombardia – chiesto dal Presidente della Provincia di Sondrio ed inerente, peraltro, le modalità di gestione del servizio di trasporto pubblico locale.
La Corte, nel premettere che il legislatore nazionale, all’interno del complessivo quadro di riordino della gestione dei servizi pubblici locali, ha imposto alle Regioni di individuare delle aree ottimali e omogenee per l’organizzazione e la gestione dei servizi pubblici a rete, e di istituire gli enti di governo di tali bacini, per poi attribuire a questi ultimi, in via esclusiva, il compito di programmare, gestire e controllare l’esecuzione dei servizi, ha poi osservato che, nell’ambito del trasporto pubblico locale, il legislatore regionale pare essersi conformato a quanto disposto dal legislatore nazionale.
E’ certamente vero che, come rilevato da codesta Amministrazione, l’art. 34, co. 23, del D.L. 179/2012 ha previsto che le funzioni “di affidamento della gestione (…) sono esercitate unicamente dagli enti di governo degli ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei”. Il comma 21 del medesimo articolo prevede altresì che gli affidamenti in essere non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea, devono essere adeguati entro il 31 dicembre 2013; per gli affidamenti dove non sia prevista una data di scadenza, gli enti competenti provvedono a inserirla, e il mancato adempimento determina la cessazione dell’affidamento alla data del 31 dicembre 2013.
Premesso ciò, occorre chiedersi se i ritardi delle Regioni nella organizzazione del servizio e quindi nella definizione dei suddetti bacini territoriali ottimali e nella individuazione dei relativi enti di governo, possa costituire una valida motivazione da porre alla base di una eventuale proroga contrattuale.
Sulla questione, appare in realtà maggiormente conforme alla normativa di riferimento, ed in linea con il consolidato orientamento giurisprudenziale, ritenere che l’assenza dell’individuazione del livello di gestione da parte delle Regioni non possa giustificare il ricorso a proroghe contrattuali al di fuori dei limiti individuati dalla giurisprudenza.
D’altra parte, come anche rilevato dalla giurisprudenza amministrativa a proposito di proroghe contrattuali disposte nelle more dell’operatività dei nuovi gestori, “L’art. 204 del d.lgs. 152 del 2006 detta la disciplina transitoria, valida per gli affidamenti in essere, fino all’attuazione del nuovo sistema di gestione integrata facente capo alle Autorità d’Ambito. E’ del tutto chiaro che il citato art. 204 non prevede una proroga ex lege delle gestioni in corso fino all’istituzione ed organizzazione delle Autorità d’Ambito in materia di ciclo dei rifiuti. Il legislatore ha semplicemente voluto porre un termine finale, oltre il quale le gestioni esistenti, anche se affidate per una durata maggiore, devono comunque cessare. In definitiva, l'art. 204 del d.lgs. 152 del 2006 non ha affatto previsto la proroga ex lege degli affidamenti in corso ma, al contrario, si è limitata a sancire la "permanenza" dei contratti in corso, stipulati all'esito di procedure di evidenza pubblica, secondo il proprio regime temporale, fermo restando la cessazione ex lege, anche anticipata, con l'operatività del nuovo gestore” (Tar Sardegna, sentenza n. 242/2012).
Tanto premesso, si ritiene che il Comune di Lecco, nelle more dell’individuazione di bacini territoriali di riferimento da parte delle Regioni, debba procedere all’espletamento di una procedura ad evidenza pubblica ai fini dell’affidamento del contratto in questione e possa eventualmente concedere una proroga all’attuale gestore esclusivamente per il tempo strettamente necessario allo svolgimento della procedura di gara e alla stipula del nuovo contratto
Nell’Adunanza del 24 luglio 2013 il Consiglio ha approvato le seguenti determinazioni.
In merito alla questione esposta, si possono fornire alcune indicazioni di carattere generale. Occorre rammentare che, per giurisprudenza consolidata, la proroga è un istituto utilizzabile solo in via eccezionale, in quanto di per sè costituisce una violazione dei principi di cui all'art. 2 del codice dei contratti pubblici ed in particolare, della libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza. Invero, come affermato dalla giurisprudenza, “in tema di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti, ma vige il principio che, salvo espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara” (CDS Sez. V 8/7/2008, n. 3391). Sulla medesima linea, “la stessa logica che presiede al divieto di rinnovo esclude che ad un effetto simile possa legittimamente pervenirsi attraverso la proroga dei rapporti già in essere”. La proroga quindi “è teorizzabile, ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli, limitati ed eccezionali, casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente” (CDS Sez. V 11/5/2009, n. 2882).
Analogamente l’Autorità, con Deliberazione n. 36 del 10/9/2008, si è espressa nel senso che “La proroga rappresenta un rimedio di natura eccezionale finalizzato ad assicurare la prosecuzione del servizio senza soluzione di continuità, nelle more della stipula del nuovo contratto”.
Il sopra esposto orientamento giurisprudenziale è stato invero evidenziato anche dall’Anci nella risposta del 15/01/2013 allegata all’istanza oggetto del presente parere. Infatti l’Anci, pur ritenendo “preferibile” un’ipotesi di proroga dei contratti in corso, richiama proprio i termini della sopra citata sentenza del Consiglio di Stato n. 2882/2009, segnalando altresì, “data la complessità della materia”, la necessità di “opportuni chiarimenti procedurali da parte del legislatore”.
Codesta Amministrazione richiama, inoltre, il Parere n. 71/2013 reso dalla Corte dei Conti – Sezione Regionale di Controllo per la Lombardia – chiesto dal Presidente della Provincia di Sondrio ed inerente, peraltro, le modalità di gestione del servizio di trasporto pubblico locale.
La Corte, nel premettere che il legislatore nazionale, all’interno del complessivo quadro di riordino della gestione dei servizi pubblici locali, ha imposto alle Regioni di individuare delle aree ottimali e omogenee per l’organizzazione e la gestione dei servizi pubblici a rete, e di istituire gli enti di governo di tali bacini, per poi attribuire a questi ultimi, in via esclusiva, il compito di programmare, gestire e controllare l’esecuzione dei servizi, ha poi osservato che, nell’ambito del trasporto pubblico locale, il legislatore regionale pare essersi conformato a quanto disposto dal legislatore nazionale.
E’ certamente vero che, come rilevato da codesta Amministrazione, l’art. 34, co. 23, del D.L. 179/2012 ha previsto che le funzioni “di affidamento della gestione (…) sono esercitate unicamente dagli enti di governo degli ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei”. Il comma 21 del medesimo articolo prevede altresì che gli affidamenti in essere non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea, devono essere adeguati entro il 31 dicembre 2013; per gli affidamenti dove non sia prevista una data di scadenza, gli enti competenti provvedono a inserirla, e il mancato adempimento determina la cessazione dell’affidamento alla data del 31 dicembre 2013.
Premesso ciò, occorre chiedersi se i ritardi delle Regioni nella organizzazione del servizio e quindi nella definizione dei suddetti bacini territoriali ottimali e nella individuazione dei relativi enti di governo, possa costituire una valida motivazione da porre alla base di una eventuale proroga contrattuale.
Sulla questione, appare in realtà maggiormente conforme alla normativa di riferimento, ed in linea con il consolidato orientamento giurisprudenziale, ritenere che l’assenza dell’individuazione del livello di gestione da parte delle Regioni non possa giustificare il ricorso a proroghe contrattuali al di fuori dei limiti individuati dalla giurisprudenza.
D’altra parte, come anche rilevato dalla giurisprudenza amministrativa a proposito di proroghe contrattuali disposte nelle more dell’operatività dei nuovi gestori, “L’art. 204 del d.lgs. 152 del 2006 detta la disciplina transitoria, valida per gli affidamenti in essere, fino all’attuazione del nuovo sistema di gestione integrata facente capo alle Autorità d’Ambito. E’ del tutto chiaro che il citato art. 204 non prevede una proroga ex lege delle gestioni in corso fino all’istituzione ed organizzazione delle Autorità d’Ambito in materia di ciclo dei rifiuti. Il legislatore ha semplicemente voluto porre un termine finale, oltre il quale le gestioni esistenti, anche se affidate per una durata maggiore, devono comunque cessare. In definitiva, l'art. 204 del d.lgs. 152 del 2006 non ha affatto previsto la proroga ex lege degli affidamenti in corso ma, al contrario, si è limitata a sancire la "permanenza" dei contratti in corso, stipulati all'esito di procedure di evidenza pubblica, secondo il proprio regime temporale, fermo restando la cessazione ex lege, anche anticipata, con l'operatività del nuovo gestore” (Tar Sardegna, sentenza n. 242/2012).
Tanto premesso, si ritiene che il Comune di Lecco, nelle more dell’individuazione di bacini territoriali di riferimento da parte delle Regioni, debba procedere all’espletamento di una procedura ad evidenza pubblica ai fini dell’affidamento del contratto in questione e possa eventualmente concedere una proroga all’attuale gestore esclusivamente per il tempo strettamente necessario allo svolgimento della procedura di gara e alla stipula del nuovo contratto
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