SOMMARIO: 1. Nozione. 2. Le società in house. 3. Il requisito della totale partecipazione pubblica. 4. Il requisito del controllo analogo. 5. Il requisito della prevalenza dell’attività. 5. Il carattere eccezionale degli affidamenti in house.
1. Si ha <gestione in house> allorché le pubbliche amministrazioni realizzano le attività di loro competenza attraverso propri organismi, senza quindi ricorrere al mercato per procurarsi (mediante appalti) i lavori, i servizi e le forniture ad esse occorrenti o per erogare alla collettività (mediante affidamenti a terzi) prestazioni di pubblico servizio.
Nelle gestioni in house non vi è alcun coinvolgimento degli operatori economici nell’esercizio dell’attività della pubblica amministrazione, per cui le regole della concorrenza, applicabili agli appalti pubblici e agli affidamenti dei pubblici servizi a terzi, non vengono in rilievo. Il diritto comunitario e quello interno derivato non impongono, infatti, che le pubbliche amministrazioni osservino le procedure volte a garantire l’effettiva concorrenza quando esse non ricorrono al mercato, ma si avvalgono di propri organismi facenti parte della organizzazione amministrativa che fa loro capo.(1)
Gli organismi in house, pur essendo parte del sistema amministrativo facente capo alla pubblica amministrazione, non devono necessariamente costituire un’articolazione interna dell’amministrazione stessa priva di soggettività giuridica.(2) E’, pertanto, ben possibile che gli organismi in house siano dotati di una propria personalità giuridica, distinta, cioè, da quella dell’amministrazione di appartenenza. Trattasi, tuttavia, di una distinzione che rileva sul piano formale, ma non su quello sostanziale. Gli organismi in house, infatti, anche se sono formalmente distinti dall’amministrazione pubblica, non hanno alcuna autonomia decisionale, in quanto essi rappresentano solo un modulo organizzativo di cui l’amministrazione stessa si avvale per soddisfare proprie esigenze.
2. Nel settore dei pubblici servizi locali, l’ordinamento interno conosce da gran tempo <forme> di gestione in house: tali sono, infatti, le gestioni c.d. in economia e quelle a mezzo di istituzioni, aziende speciali comunali, provinciali e consortili. La scelta operata dal legislatore (con l’art. 113, c. 5, del TUEL) di non consentire l’esercizio dei pubblici servizi locali aventi “rilevanza economica” tramite le suddette forme di gestione ha indotto il legislatore medesimo ad istituire, per l’affidamento “diretto” di tali servizi, una nuova forma di gestione, quella, cioè, appunto, delle società in house.
Le società in house sono quelle: (i) il cui capitale è interamente pubblico, (ii) sulle quali l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale pubblico esercitano un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e (iii) che realizzano la parte più importante della loro attività con l’ente o con gli enti pubblici che le controllano [art. 113, c. 5, lett. c), TUEL].(3)
3. Il requisito della “totale partecipazione pubblica” si giustifica con la circostanza che non può essere considerato un organismo appartenente all’organizzazione della pubblica amministrazione una società al cui capitale partecipino soci privati. L’affidamento diretto di un pubblico servizio locale ad una società in house può, invero, ammettersi solo se non vi è il coinvolgimento degli operatori economici nell’esercizio del servizio, posto che, diversamente, dovrebbero trovare applicazione le regole della concorrenza previste dal diritto comunitario e da quello interno derivato.(4) Inoltre, come ha di recente stabilito la Corte di giustizia con la sentenza 11 gennaio 2005, in C-26/03, Stadt Halle, la partecipazione, anche minoritaria, di un’impresa privata al capitale di una società alla quale partecipi anche l’amministrazione aggiudicatrice esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare sulla detta società un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi.
Sulla base di tali presupposti, deve ritenersi superato l’orientamento giurisprudenziale che configurava come in house le gestioni dei pubblici servizi locali affidate alle società miste.(5) Con il che non si intende negare che l’affidamento di un pubblico servizio locale ad una società mista non debba avvenire “direttamente”, ma solo precisare che tale affidamento non può considerarsi in house, oltre per quanto detto, anche perché, nel caso delle società miste, a differenza degli affidamenti in house, si è in presenza di una gara [art. 113, c. 5, lett. b), TUEL], ancorché questa riguardi non la scelta dell’affidatario o del concessionario del servizio, ma del socio privato con il quale l’ente locale costituirà la società che dovrà erogare il servizio stesso. (6) Il che ha delle evidenti ricadute in ordine, ad esempio, al divieto di partecipazione alle gare previsto dall’art. 113, c. 6, del TUEL, che deve ritenersi applicabile alle società in house, ma non a quelle miste.
4. In merito al requisito del “controllo analogo” si è espresso il Consiglio di Stato, il quale, con decisione della sezione V del 18 settembre 2003, n. 5316 (antecedente, quindi, alle modificazioni apportate all’art. 113 del TUEL con l’art. 14 del d.l. 269/03), ha ritenuto che il detto controllo esiste allorché il comune possiede almeno “il 51% del capitale della società affidataria” e purché tale prevalenza del capitale pubblico permanga – per obbligo statutario – “per tutta la durata della società”. Il controllo in questione si ha anche quando le disposizioni dello statuto conferiscono “al comune una posizione dominante” come accade quando al comune medesimo è riservato l’assenso “in caso di trasferimento di azioni da parte di altri soci” e perciò “il controllo sull’assemblea”, nonché nel caso in cui al comune viene riservata la maggioranza “in sede di nomina e reintegrazione degli amministratori, con intuibili riflessi anche in ordine alla nomina degli altri amministratori e del collegio sindacale”.
Il riferito orientamento giurisprudenziale appare, tuttavia, al pari di quello a cui si è fatto dianzi cenno a proposito delle società miste, decisamente superato dalla nuova formulazione dell’art. 113, c. 5, del TUEL e dalla sentenza Stadt Halle della Corte di giustizia.
Tutt’ora valida, deve, viceversa, ritenersi, in mancanza di decisioni sul punto della Corte di giustizia, la posizione assunta dalla Commissione europea (cfr. nota 26 giugno 2000 indirizzata al Governo italiano), la quale ha osservato che affinchè sussista il requisito del “controllo analogo” non è “sufficiente il semplice esercizio degli strumenti di cui dispone il socio di maggioranza secondo le regole proprie del diritto societario”. Il controllo contemplato dalla sentenza Teckal “fa infatti riferimento ad un rapporto che determina, da parte dell’amministrazione controllante, un assoluto potere di direzione, coordinamento e supervisione dell’attività del soggetto partecipato, e che riguarda l’insieme dei più importanti atti di gestione del medesimo. In virtù di tale rapporto il soggetto partecipato, non possedendo alcuna autonomia decisionale in relazione ai più importanti atti di gestione, si configura come un’entità distinta solo formalmente dall’amministrazione, ma che in concreto continua a costituire parte della stessa”. Pertanto, “solo a tali condizioni si può ritenere che fra amministrazione e aggiudicatario non sussista, agli effetti pratici, un rapporto di terzietà rilevante ai fini dell’applicazione delle regole comunitarie in materia di appalti pubblici”.(7)
Le società in house, in virtù dell’art. 113, c. 5, lett. c) del TUEL, possono essere partecipate da più enti pubblici. In tal caso, la funzione di controllo sulla società, non potendo essere esercitata individualmente da ogni singolo ente, deve necessariamente essere esercitata collettivamente ossia dall’insieme della compagine pubblica partecipante alla società. Il significato della partecipazione di un ente pubblico ad una società partecipata “interamente” da altri enti pubblici sta, infatti, nell’apprestare una formula organizzativa che consenta l’esercizio in comune di servizi da parte di enti pubblici aventi interessi omogenei. Ciò spiega perché la norma, nel prevedere la partecipazione di più enti pubblici, riferisca la “totalità” del capitale, attraverso la quale si esplica il controllo sulla società, all’insieme degli enti e non a ciascuno di essi singolarmente considerato. Il che, d’altronde, sotto il profilo logico, non sarebbe materialmente possibile, giacchè la partecipazione totalitaria dell’uno escluderebbe necessariamente la partecipazione alla società di qualsiasi altro ente pubblico.(8)
5. Le società in house si caratterizzano per il fatto che il servizio pubblico viene ad esse affidato in gestione “direttamente” ossia senza il previo espletamento di una pubblica gara.(9)
Ciò comporta che tali società sono tenute a realizzare la parte più importante della loro attività con l’ente o con gli enti pubblici che le controllano. Le regole della concorrenza risulterebbero, infatti, violate nel caso di affidamento diretto di un pubblico servizio da parte di un’amministrazione pubblica ad un’impresa che sta sul mercato, posto che tale impresa verrebbe favorita rispetto alle altre imprese, che pure stanno sul mercato, alterando la par condicio tra imprese concorrenti. Non è, invece, così quando si tratta di organismi che non stanno sul mercato o che vi stanno in posizione del tutto trascurabile, quali, appunto, sono quelli che operano esclusivamente o quasi esclusivamente a favore degli enti pubblici che li controllano.
Inteso in tal modo il requisito della prevalenza dell’attività, ne consegue che esso va valutato sotto il profilo quantitativo e non qualitativo ossia in termini economici e non di “importanza” del servizio affidato in gestione alla società. E’, insomma, al fatturato della società che occorre fare riferimento, per cui se quello che riguarda l’attività svolta a favore degli enti locali è più ampio rispetto a quello concernente la restante attività della società stessa, il requisito della prevalenza dell’attività può considerarsi soddisfatto.
La prevalenza dell’attività deve, peraltro, essere significativa, in quanto non è una minima prevalenza che può indurre a far ritenere che la società opera, se non esclusivamente, almeno quasi esclusivamente a favore degli enti locali che la controllano.(10) La legge non indica la <misura> della prevalenza dell’attività, sicchè spetterà all’interprete individuarla, tenendo presente la ratio della norma che prevede gli affidamenti in house e facendo riferimento, ove possibile, a disposizioni che regolano casi analoghi. A tale proposito possono essere utilmente richiamate le disposizioni comunitarie (art. 13, direttiva 93/38/CEE e art. 23, direttiva 2004/17/CE) e di diritto interno derivato (art. 8, d.l.vo 17 marzo 1995, n. 158), le quali consentono, nei settori c.d. esclusi o speciali, che le amministrazioni aggiudicatrici affidino direttamente appalti (di servizi e, dopo l’entrata in vigore della direttiva 17, anche di lavori e forniture) ad un’impresa collegata, purchè almeno l’80% del fatturato medio realizzato da tale impresa negli ultimi tre anni provenga dallo svolgimento di servizi o di lavori o dalla fornitura di prodotti all’amministrazione a cui è collegata. La ragione che giustifica l’affidamento diretto di un appalto ad una società collegata è, invero, la medesima che giustifica l’affidamento diretto di un pubblico servizio ad una società in house, in quanto, in entrambi i casi, l’avvalersi di società collegate o controllate rappresenta una scelta autorganizzativa della pubblica amministrazione, la quale evita, in tal modo, di rivolgersi al mercato. Il parametro dell’80% del fatturato realizzato dalla società in house per la gestione dei servizi pubblici ad essa affidati dall’amministrazione che la controlla può, quindi, considerarsi un valido criterio dal quale può ragionevolmente desumersi quando il requisito della prevalenza dell’attività sia da ritenere soddisfatto.
6. La scelta di realizzare la gestione di un pubblico servizio mediante l’affidamento diretto ad una società in house risponde, come si è visto, ad una legittima modalità organizzativa dell’amministrazione pubblica, la quale, avvalendosi di un soggetto che fa parte della medesima struttura amministrativa, non vìola la normativa comunitaria e il principio della concorrenza, che la ispira.(11) Trattasi, oltretutto, di una scelta ampiamente discrezionale sottratta, perciò, al sindacato di legittimità. Ciò ha indotto a dubitare della conformità dell’art. 113, c. 5, del TUEL al diritto comunitario. La citata norma, lasciando alle amministrazioni piena discrezionalità in ordine alla scelta del modello gestionale da adottare per la gestione dei pubblici servizi locali, sarebbe, infatti, suscettibile di stravolgere “alla stregua dei principi comunitari, il rapporto tra i diversi modelli di affidamento dei servizi pubblici, in forza del quale il ricorso a procedure di evidenza pubblica dovrebbe configurarsi come la regola e l’affidamento in house come eccezione”. Di qui la devoluzione della questione alla Corte di giustizia, che dovrà, quindi, stabilire se sia compatibile con il diritto comunitario, ed in particolare con gli obblighi di trasparenza e libera concorrenza di cui agli artt. 46, 49 e 86 del Trattato, l’art. 113, c. 5, del TUEL, “nella parte in cui non pone alcun limite alla libertà di scelta dell’amministrazione pubblica tra le diverse forme di affidamento del servizio pubblico, ed in particolare tra l’affidamento mediante procedura di gara ad evidenza pubblica e l’affidamento diretto a società da essa interamente controllata”.(12)
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(1) Corte di giustizia 18 novembre 1999, in C-107/98, Teckal; 8 maggio 2003, in C- 349/97, Spagna/Commissione; 11 gennaio 2005, in C-26/03, Stadt Halle.
(3) L’art. 113, c. 5, lett. c) del TUEL, nell’individuare le caratteristiche delle società in house, riproduce i parametri individuati dalla c.d. sentenza Teckal della Corte di giustizia sovra citata.
(4) La ratio della regola enunciata dalla Corte di giustizia nella sentenza Teckal, ad avviso del Consiglio di Stato (v. sez. V, 18 settembre 2003, n. 5316), “va individuata nel fatto che, nei confronti di un soggetto controllato e che svolga la sua prevalente attività per il soggetto controllore, non sarebbero ravvisabili situazioni di pregiudizio per la parità di trattamento degli altri operatori economici e per il rispetto delle regole di concorrenza”
(5) Secondo il Consiglio di Stato (sez. V, 30 giugno 2003, n. 3864), il modello delle società a prevalente capitale pubblico locale già previsto dall’art. 22, c. 3, lett. e), della l. 142/90 e, poi, dall’art. 113, c. 1, lett. e), del TUEL (nel testo originariamente vigente) “va qualificato come gestione diretta del servizio (Cons. St., Sez. V, 19 febbraio 1998, n. 192), assimilabile all’affidamento c.d. in house di matrice comunitaria”; il fondamento dell’affidamento senza gara del servizio alle società in questione va rinvenuto “negli atti costitutivi della società ed in quelli di selezione del socio privato, da valersi quali provvedimenti genetici del soggetto giuridico per mezzo del quale (seppur in regime convenzionale) l’ente locale svolge il servizio”.
(6) Cons. St., sez. V, 3 febbraio 2005, n. 272, secondo cui la società mista è “costituita attraverso procedura pubblica e allo specifico scopo di affidarle i servizi pubblici dell’ente locale che la ha costituita” per cui è “immediatamente consequenziale che il relativo affidamento debba avvenire in modo diretto”.
(7) Il Consiglio di Stato, sez. V, con ordinanza 22 aprile 2004, n. 2316, ha rimesso alla Corte di giustizia la questione sulla compatibilità con il diritto comunitario, e in particolare con la libertà della prestazione di servizi, il divieto di discriminazione e l’obbligo di parità di trattamento, trasparenza e libera concorrenza, di cui agli artt. 12, 45 e 46 e 86 del Trattato, “l’affidamento diretto, ossia in deroga ai sistemi di scelta del contraente di cui alla direttiva 92/50/CEE, della gestione dei parcheggi pubblici a pagamento, ad una società per azioni, a capitale interamente pubblico, ai sensi dell’art. 44, c. 6, lett. b) della legge della Regione Trentino-Alto Adige 4 gennaio 1993, n. 1, modificato dall’art. 10 della legge regionale del 23 gennaio 1998, n. 10”. E’, peraltro, da osservare che nella citata ordinanza il Consiglio di Stato fa presente che, nella specie, si tratta di un affidamento diretto a “società per azioni, del tutto autonome, salvo l’esercizio dei poteri propri del possessore della maggioranza delle azioni, secondo le norme del diritto commerciale comune”. Il che sembra configurare un’ipotesi diversa da quella prevista dall’art. 113, c. 5, lett. c), del TUEL e da quelle esaminate dalla Corte di giustizia. Non è, inoltre, esatto che l’impiego sempre più frequente degli affidamenti in house comporti, come sostiene il Consiglio di Stato nella citata decisione, “la sottrazione di aree assai ampie di attività economiche all’iniziativa imprenditoriale privata, in contrasto con la stessa ragion d’essere dell’Unione Europea”. Le aree di attività economiche in cui è utilizzabile l’istituto degli affidamenti in house sono, infatti, già sottratte “all’iniziativa imprenditoriale privata” trattandosi di attività non liberalizzate.
(8) Cons. St., sez. V, 6 maggio 2002, n. 2418, sia pure con riferimento alle società a “prevalente capitale pubblico locale” di cui all’art. 22, c. 3, lett. e), della l. 142/90 e all’art. 113 del TUEL (nel testo originario).
(10) Nella sentenza 8 maggio 2003, in C-349/97, Spagna/Commissione, la Corte di giustizia ha affermato che l’organismo in house deve svolgere “la parte essenziale” della propria attività insieme con l’ente o con gli enti territoriali che lo controllano.
(11) cfr. Cons. St., sez. VI, 22 novembre 2004, n. 7636 e n. 7637.
La gestione in house di pubblici servizi
Costantino Tessarolo, www.dirittodeiservizi pubblici.it
